习近平总书记在党的十九大报告中指出，要“加强文物保护利用和文化遗产保护传承”。检察官作为公共利益的代表，肩负着重要责任，要坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指引，认真学习贯彻习近平总书记关于文物保护工作重要指示精神，深刻理解加强文物保护和文化遗产保护传承的重要性，进一步探索通过公益诉讼方式开展文物保护工作的途径与方法。
一、检察机关通过公益诉讼方式保护文物的可行性
2017年6月27日，十二届全国人大常委会第二十八次会议对《民事诉讼法》和《行政诉讼法》作出修改。其中，在《民事诉讼法》第五十五条增加一款，作为第二款：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”在《行政诉讼法》第二十五条增加一款，作为第四款：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到损害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”检察机关提起公益诉讼制度由此正式确立。笔者认为，文物保护可以纳入检察机关提起公益诉讼制度，主要考虑有两点。
(一)文物具有生态环境和资源属性
生态环境和资源保护是检察机关民事公益诉讼和行政公益诉讼均涵盖的领域。
首先，“环境是指围绕着人群的空间，以及其中可以直接、间接影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体。”文物特别是不可移动文物，大多以建筑物、构筑物的形式存在，如故宫、颐和园、长城、天坛等，符合上述“经过人工改造的自然因素的总体”的定义。
其次，《环境保护法》第二条明确规定“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”该规定将人文遗迹与大气、水、海洋等并列为环境的构成要素。人文遗迹是前人创造的可以用来表明特定历史时期文化特征的旧迹，故宫、天坛、长城等文物就是人文遗迹的典型代表。因此，文物作为人文遗迹，符合《环境保护法》对环境范围的规定。
另外，文物属于不可再生的文化资源是普遍共识。文物一经灭失或损毁将永远不能重生，其蕴含的历史文化价值和精神信仰也将只能留待追忆，如圆明园遗址等。公共资源是公益诉讼的一个重要领域，包括自然资源和人文资源，自然资源的社会公共利益属性在于社会成员共享性，人文资源的社会公共利益属性则在于其维持着社会成员的共同体归属感。文物属于公共资源中的人文资源，如北京老城及“中轴线”的设计都体现了国家认同理念，见证了强大的文化基因，是构建文化认同的基石。
(二)国有文物具有国有财产属性
国有财产保护是检察机关行政公益诉讼涵盖的一个领域，目的在于保障国有财产保值增值，促进国有财产监管部门依法行政，严格执法。依据《物权法》第五十一条“法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有”之规定，国有文物具有国有财产的属性。社会主义公有制的经济基础决定了我国的大多数文物属于国家所有，以笔者所在的北京市东城区为例，依法核定的不可移动文物中95%以上属于国家所有。
二、检察机关通过公益诉讼方式保护文物的必要性
“政府主导，社会参与”是我国长期以来文物保护的基本方针，并取得了相应成绩。然而，当前文物保护面临着数量大、分布范围广、不可移动文物灭失现象加剧等复杂严峻形势，以及文物执法能力薄弱、社会力量参与文物保护的方式单一甚至地方政府和文物主管部门执法违法等系列问题。上述问题迫切要求在政府和社会之外，引入其他力量来参与文物保护，通过综合运用行政执法和司法手段来追究文物违法行为的民事责任、行政责任和刑事责任。检察机关作为法律监督机关，公益诉讼制度为此提供了契机。
(一)通过行政公益诉讼的方式监督政府及文物主管部门履行文物保护的监督管理责任
一是对于履行职责中发现的公民或社会组织毁损文物、不合理利用文物、擅自修缮文物、擅自在文物保护单位保护范围内进行建设工程、未经文物主管部门同意在文物保护单位的建设控制地带进行建设工程等行为，以及文物因自然原因、人为原因等面临灭失、火灾等安全隐患及文物主管部门未依法划定文物保护单位的保护范围和建设控制地带等文物违法行为，建议文物主管部门或相关国有财产监管部门履行监管职责。在被建议部门未履职的情况下，向人民法院提起行政公益诉讼，诉讼请求可以是请求判令履行法定职责、确认行政行为违法或无效等。
二是对于履行职责中发现的政府及文物主管部门单独或伙同建设单位以开发等名义擅自对文物实施迁移、拆除等文物违法行为的，建议政府及文物主管部门停止实施违法行为并采取补救措施，行政机关未采纳建议时，依法向人民法院提起行政公益诉讼，诉讼请求可以是请求确认行政行为违法及履行法定职责。
(二)通过民事公益诉讼的方式追究文物违法行为人的民事责任
检察机关对于履行职责中发现的上述公民或社会组织文物违法行为，可以先行向法律规定的机关或组织如文物主管部门、文物保护组织等提出建议，在其不提出诉讼的情况下，检察机关直接向人民法院提起民事公益诉讼，诉讼请求可以是停止对文物的侵害、排除对文物的妨碍、消除文物面临的危险、恢复原状、赔礼道歉及赔偿损失等。
三、北京市开展文物保护公益诉讼的重要性
2017年9月13日，中共中央、国务院关于对《北京城市总体规划(2016年-2035年)》的批复中，明确指出北京是我国的文化中心，并在第七部分以“做好历史文化名城保护和城市特色风貌塑造”为题，特别强调要“加强对世界遗产、历史文化街区、文物保护单位、历史建筑和工业遗产的保护，凸显北京历史文化整体价值。”文化中心的定位是对北京在长达3000余年的建城史和800余年的建都史中形成的底蕴丰富的文化和文物资源的充分肯定。北京有以故宫、颐和园、天坛等为代表的世界文化遗产和126处全国重点文物保护单位，约占4295处全国重点文物保护单位的3%，具有文物等级高、密度大等显著特点，需要采取更严格的文物保护措施。
为贯彻落实总体规划，北京市人民检察院明确提出了“一纵一横多项”的首都检察工作新格局。“一纵”指条线检察工作，重在职能综合运用和机制方法创新；“一横”指区域检察工作，重在抓科学定位、抓版块和项目，力求差异化、个性化发展。2017年9月，全市检察机关全面开展行政公益诉讼工作部署会上提出，各院要按照市院党组提出的“一纵一横”新格局，以改革精神优化检察资源配置，着重在文物保护等领域开展专项活动。
北京城市总体规划关于文化中心的定位和市院“一纵一横多项”检察工作新格局，为首都检察机关特别是东城、西城、海淀等文物大区检察机关开展文物保护公益诉讼工作提出了明确要求。笔者认为，检察机关应当选取重点问题开展文物保护公益诉讼工作。目前，北京文物保护存在的主要问题有：一是大量重点文物保护单位如东城区的太庙、皇史宬、法国兵营、清代海军部陆军部旧址、崇礼宅等因产权复杂、协调难度大、资金和房源需求大等问题，面临腾退困难，并因此不时发生安全隐患问题；二是大量普查登记文物因未核定等级及未划定保护范围和建设控制地带等，保护状况较差，如前门地区及东四地区多处普查登记文物沦为大杂院和危旧房，杂草丛生，残垣断壁；三是在城市开发建设中，不时有文物毁损、不合理利用等违法行为发生，如2011年刘老根大舞台因建设损坏晋冀会馆、2012年平谷区黄松峪乡明代长城86号敌台违法修缮、怀柔区九渡河镇二道关村擅自修缮古长城及2014年发生在市文物保护单位嵩祝寺内暗藏高档消费会所、西城区天宁寺塔保护范围内违法建设案等。
四、文物保护公益诉讼的司法实践、特点和问题
近年来，随着全社会文物保护观念的增强，特别是《环境保护法》和《民事诉讼法》确立公益诉讼制度及检察机关开展公益诉讼试点以来，全国已有数起文物保护公益诉讼案例，但整体来看案例数量偏少。
(一)中国生物多样性保护与绿色发展基金会(以下简称绿发会)诉河南省郑州市上街区人民政府等被告案
2015年9月，因河南省郑州市上街区峡窝镇马固村5处文物被拆毁，绿发会发起了国内首例保护不可移动文物环境公益诉讼，将直接拆毁文物或不履行监管职责的马固村村委会、上街区人民政府、上街区峡窝镇人民政府和上街区文化广电新闻出版局等被告诉上法庭。2017年1月11日，河南省郑州市中级人民法院对该案作出(2015)郑民二初字第125号民事调解书。调解书确认双方达成由四被告对马固村王氏宗祠和关帝庙两处不可移动文物实施原地保护及上街区政府对王氏宗祠和关帝庙周边重新规划等协议内容。
(二)绿发会提起的另外两起文物保护公益诉讼案
2015年11月，江苏省淮安市清河区政府发出公告，将清河区漕运西路以北、人民路以西划为政府征收区域。公告称，此次征收是为了建设“周恩来总理童年读书处周边特色街区一期”项目，征收人是清河区人民政府，征收部门为清河区住房和城乡建设局，征收实施单位为清河区房屋征收办公室。义顺巷民居、泗阳公馆和西长西街清代民居也在征收范围之内。而早在2009年，上述3处建筑同周边5处建筑物就被列入普查登记文物名单。如今，5处不可移动文物早已被拆除。此次政府征收公告发布后，剩余3处建筑陆续被拆除。绿发会在起诉中主张，清河区文化广电新闻出版局、清河区政府不履行法定职责，造成了上述不可移动文物被损毁的严重后果，为此应当承担法律责任。2017年5月25日，淮安市中级人民法院正式予以立案。
另，2016年11月，绿发会以大连市西岗区人民政府、大连市西岗区文化体育局及大连建安房屋拆迁有限公司、大连茂盛房屋拆迁有限公司等为共同被告向大连市中级人民法院提起文物保护公益诉讼。当月14日被法院正式立案。该案系辽宁省首例不可移动文物环境公益诉讼。简要案情是2016年10月10日，西岗区人民政府以“因公共利益需要，对危旧房集中、基础设施落后地段进行旧城区改建”为由，发布《2016年大连市西岗区东关街旧城改造房屋征收决定公告及补偿方案》，对包括东关街范围在内的街区房屋进行征收。10月下旬开始，东关街范围内的部分老建筑相继被拆毁。而早在2009年7月，东关街近代历史建筑群就被列入大连市第一批不可移动文物保护名录。绿发会提出了停止损毁、修复文物、实施原址保护等5项诉讼请求。
(三)对上述文物保护公益诉讼案件的述评
上述三起案件是目前公开报道的仅有的文物保护公益诉讼案例，具有如下共同特点：1、原告均为绿发会；2、被告既有直接损毁文物的违法行为人，也有负有监管职责的当地政府和文物主管部门；3、案由均为民事公益诉讼侵权责任纠纷；4、诉讼请求既有停止损毁、修复文物等民事诉请事项，也有监管部门履行文物保护职责等行政诉请事项；5、起诉的事实和理由既有直接实施的文物毁损行为，也有监管部门不履职；6、适用的法律主要为《环境保护法》《民事诉讼法》和《文物保护法》；7、首例案件即马固案出现了《调解书》的结案方式；8、一审法院均为中级人民法院；9、被损毁的主要为未核定等级的普查登记文物，而该类文物约占全国不可移动文物的85%。
三起案件的上述特点反映出来的问题主要有：1、文物保护组织或环境保护组织以公益诉讼方式保护文物的参与度较低，主要原因在于参与机制和相关鼓励措施不健全，影响了社会力量参与文物保护的积极性；2、案由虽为民事公益诉讼，实际也包含了行政公益诉讼，因其被告有文物保护主管部门，且诉请也包含了请求判令履行职责等内容，主要原因在于当时《行政诉讼法》未确立行政公益诉讼制度，更未赋予相关组织行政公益诉讼起诉权；3、案件适用的法律主要为《环境保护法》第五十八条“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼……”及《民事诉讼法》第五十五条“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”之规定，易言之，案件均是以环境保护民事公益诉讼的名义保护文物，主要原因在于《文物保护法》未确立文物保护公益诉讼制度，只能曲线借助于《环境保护法》。
(四)检察机关文物保护公益诉讼工作情况
2015年7月至2017年6月间，全国部分省市检察机关开展了为期两年的公益诉讼试点工作，涵盖生态环境和资源保护及国有资产保护等方面。试点省市检察机关共提起1150件民事和行政公益诉讼，其中无文物保护类案件。截至目前，笔者仅观察到北京市通州区人民检察院办理了一起文物保护诉前程序案件，简要案情是该院在履行职责中发现该区通惠河故道及东门桥、虹桥和广利桥等3座石桥作为市、区级文物保护单位，东门桥和虹桥遗址虽然安装了护栏和告示牌，但桥体已难以辨认、河水污染严重、周边环境脏乱。2017年6月，该院向区文化委员会制发公益诉讼诉前建议，一是尽快启动对涉案文物保护单位的保护范围和建设控制地带的划定工作，及时制定并公告施行涉案文物保护单位的保护措施，规范涉案文物保护单位的标志说明；二是采取有效措施，加强对本区其他文物的保护力度，切实保护以大运河为核心的历史文化资源。该区文化委员会收到建议后，积极对涉案文物采取有效保护措施。该案为检察机关开展文物保护公益诉讼工作进行了积极探索和大胆尝试，积累了宝贵经验，并得到上级检察机关的充分肯定。
五、开展文物保护公益诉讼工作的立法及工作建议
(一)明确在《文物保护法》中确立公益诉讼制度
建议明确规定检察机关在文物保护公益诉讼中的主体资格；明确规定公益诉讼方式包括民事公益诉讼和行政公益诉讼。
(二)明确在《行政诉讼法》和《民事诉讼法》中规定文物保护公益诉讼条款
文物保护公益诉讼制度离不开诉讼法的支撑。文物虽然属于环境和资源范畴，但以环境保护公益诉讼的名义进行文物保护，仍有“借道”环境资源公益诉讼之感，在法理、学理及司法实践中仍难免会有争议。为了统一认识，突出文物保护的重要性，更好地传承中华民族悠久历史文化，更好的进行文化建设和树立文化自信，建议在行政诉讼法和民事诉讼法的生态环境和资源保护等领域之外，单列文物保护领域。
(三)检察机关应积极探索开展文物保护公益诉讼
一是加强与属地政府及文物保护主管部门的联系，探索通过参加区域文物保护领导小组等方式全面了解所在区域文物及文物保护状况和存在的问题。东城区人民检察院近期与区文化委、区住建委等文物保护主管部门进行了工作沟通，全面介绍了公益诉讼工作，增进了理解和共识；二是加强与文物保护组织的联系，及时了解社会组织开展的公益文物保护工作，通过支持起诉或者直接开展行政公益诉讼等方式进行协作；三是加强文物保护公益诉讼工作总结、宣传及理论学习和调研，不断提高工作能力和水平。
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