文/俞静贤
党的二十届三中全会强调要深化调解制度改革、健全国际商事调解制度。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《浦东新区综合改革试点方案（2023-2027年）》提出“探索建立既有中国特色又与国际接轨的商事调解制度规则”。当前，制定商事调解条例已经作为行政法规预备项目列入《国务院2024年度立法工作计划》，上海、海南等地于2024年12月底分别出台了商事调解地方立法，我国商事调解迎来重大发展机遇。贯彻习近平总书记“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”“建设同高质量发展、高水平开放要求相适应的涉外法治体系和能力”等要求，我国商事调解立法既要从中国争议解决的立法和实践中汲取经验，立足中国实际、解决中国问题；又要对标国际最高水平、参考世行评价指标，以开放的姿态直面国际商事争议解决制度的竞争。
立足准司法性赋予调解协议更强的执行力
我国商事调解在企业中的认可度远不及诉讼和仲裁，一个重要原因是商事调解协议可执行性不强，商事调解的准司法性遭到质疑和弱化。准司法性的重要标志就是处理结果的可强制执行，如仲裁裁决可以申请一国法院强制执行，因此可以说仲裁具有准司法性。准司法性大大提高了纠纷解决结果的确定性，降低当事人反悔带来的风险，激励潜在当事人选择非诉讼争议解决制度，成为非诉讼纠纷解决机制快捷、保密等优势发挥的前提条件，符合法律程序降低社会成本的设计理念。
我国《人民调解法》《民事诉讼法》建立司法确认制度，允许“依法设立的调解组织”调解达成的协议通过司法确认获得强制执行力，以法律的形式肯定了调解的准司法性。需要强调的是，调解的准司法属性不在于调解协议都会去申请司法确认，而在于申请司法确认的资格或可能性。有观点认为调解具有纯粹的民间性，其启动、过程和结果均不需要国家干预，与司法没有关系。这种观点忽略了“制度化”调解和“非制度化”调解之间的区别。非制度化、纯民间的调解确实没有准司法属性，因为此类调解依法不具备申请司法确认的资格，其调解协议不具备获得强制执行力的可能。由此可见，是否具有申请司法确认的可能性是调解具有准司法性的关键。
强调商事调解的准司法性也符合国际商事调解发展潮流。比如《新加坡调解公约》的初衷就是要解决国际商事调解协议的效力问题，其措施就是借鉴规范国际仲裁的《纽约公约》，明确符合特定条件的国际商事调解协议可以向履行地法院申请强制执行。我国是首批《新加坡调解公约》的签约国之一，目前虽然尚未得到全国人大的批准，但肯定商事调解准司法属性的态度是明确的。
结合国内外立法和实践经验，我国商事调解立法应当立足调解的准司法性进行制度设计，在《民事诉讼法》已经建立“依法设立的调解组织调解达成的协议均可申请司法确认”的基础上，加强制度型开放力度，积极对接《新加坡调解公约》等国际通行规则。针对当前司法确认难问题，要重点优化司法确认的标准和程序。比如应当明确法院主动审查和被动审查的标准，除了违反法律规定和公共政策之外，调解协议的其他问题均采取被动审查原则，以此提高调解协议的效力确定性和结果可预期性。
明确商事调解组织非营利法人的性质
“准司法性”意味着商事调解协议经司法确认之后可以具有强制执行力，从而对当事人的权利义务会产生直接且终局性影响。这种可以动用国家强制力的效果必然对商事调解组织的中立性提出更高要求。调解不同于律师服务，律师维护一方当事人的利益，而调解则强调不偏不倚。增强商事调解组织的中立性，一是可以降低调解组织利用司法确认实施虚假调解的可能性，二是可以避免调解组织为了获得优质客户和大额“订单”逐渐演变为服务于一方的“代理人”，背离调解居中化解矛盾纠纷的本来目标。虚假调解大大增加了法院司法审查的工作量和难度，在无法确保每个虚假调解案件都能得到查明的情况下，法院会对调解协议的司法确认采取更加谨慎的态度，降低调解协议执行效率和对潜在当事人的吸引力。
为了增强商事调解组织的中立性，必须明确其非营利法人的性质。从国内立法和实践看，我国立法要求争议解决机构为非营利组织，如仲裁委员会依据《仲裁法》组建为事业单位，公证机构依据《公证法》设立为事业单位或民办非企业单位，它们均属于《民法典》中的非营利法人；人民调解委员会依据《人民调解法》，既不向当事人收费又不向其成员分配“利润”，符合非营利组织的特征；社会调解组织大多是民办非企业单位，也属于《民法典》中的非营利法人。从国外及港澳地区立法和实践看，调解组织及其发起人以非营利组织为主流，如新加坡国际调解中心（SIMC）是新加坡的非营利组织，发起人是新加坡商业联合会，股东是新加坡法学会和新加坡国际仲裁中心；日本京都国际调解中心（JIMC—京都）是日本第一个国际商事调解中心，发起人是日本同志社大学和日本仲裁员协会；香港和解中心（HKMC）“是香港首间具有慈善机构地位的非牟利调解组织”；英国有效争议解决中心（CEDR）是一个由英国工业联盟以及顶尖律所、商业及政府公共部门自主成立的独立的非营利组织，属于注册慈善机构；法国的商事调解机构主要以非营利民间组织形式存在；美国的司法仲裁调解服务股份有限公司（JAMS）是一家以公司形式管理的非营利性法律服务机构。
结合上述国内外立法和实践经验，依据2015年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》中“鼓励设立具有独立法人地位的商事调解组织”的要求，以及《民法典》关于营利法人、非营利法人和特别法人的分类，立足调解的准司法性和中立性，我国商事调解立法应当规定商事调解组织为非营利法人。
规范调解员任职条件并建立培训认证体系
根据中共中央办公厅、国务院办公厅关于《加快推进公共法律服务体系建设的意见》（中办发[2019]44号）和司法部关于《全国公共法律服务体系建设规划（2021-2025年）》的规定，调解、仲裁、公证均属于法律服务业，它们高度依赖从业人员的专业能力和社会公信力，需要规范从业人员的任职条件、建立从业人员培训和认证体系。在调解领域，我国仅在《人民调解法》中原则性地规定“人民调解员应当由公道正派、热心人民调解工作，并具有一定文化水平、政策水平和法律知识的成年公民担任”，尚未建立起统一、完备的调解员任职条件和培训认证体系，商事调解立法应当对这一问题做出回应。
从国内仲裁和公证行业经验来看，立法可以从资质和经验两个维度对从业人员任职条件进行规范，如《仲裁法》规定仲裁员应当通过国家统一法律职业资格考试，从事仲裁/律师/法官工作满八年等条件；《公证法》规定公证员应当通过国家统一法律职业资格考试，在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上等条件。
从国外立法和实践经验看，除了通过立法规范调解员任职条件外，还应注重建立调解员培训和认证体系。如《日本民事法》第23-2条（调解员的任命等）规定：“（1）民事调解员应由最高法院从以律师身份从业不少于5年的律师中任命……”；《德国调解法》第五部分专门规定了调解员的培训与进修、经认证的调解员等内容；新加坡通过国家调解协会（SIMI）对调解员进行培养和认证，其认证体系分为4个等级，需要完成培训计划并提供调解实践案例方可晋升下一等级；英国法律虽然没有明确规定必须接受培训、具备实践经验、获得专业认证或机构成员资格才能被称为调解员，但若没有完成培训课程并通过英国民事调解委员会（CMC）、英国有效争议解决中心（CEDR）等机构的认证和选任，潜在调解员难以获得业内认可，也无法获得案源。
根据中央对调解行业的定位，结合国内外立法和实践经验，我国商事调解立法可以参照仲裁法，以非行政许可的方式规定商事调解员任职应当具备的条件，比如工作经验、专业资格等。同时，应当规定组建商事调解协会来承担调解员培训和认证工作，如由商事调解协会组建商事调解员资历评审委员会开展商事调解员能力水平认证；与国际一流调解标准机构开展合作交流，提高认证的国际化水平；与优质调解培训机构建立合作机制联合开展调解员培训；试点实施涉外商事调解人才“国际认证”计划，按照有关规定给予通过认证的调解员一定额度的培训补贴等。（作者系上海市司法局促进法治处处长）
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